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STJ decide incidência de ISS sobre franquia
Fernando Teixeira, de Brasília

O Superior Tribunal de Justiça (STJ) proferiu sua primeira decisão declarando a incidência do Imposto Sobre Serviços (ISS) na atividade de franshising depois da edição da Lei Complementar nº 116, em 2003. A lei instituiu a incidência do imposto nos pagamentos de royalties por franquias e desde 2004 vinha sendo questionada por advogados que atuam na área. Em uma decisão publicada em dezembro de 2007, a primeira turma do tribunal afirma que, a partir da nova lei complementar, a exigência do tributo é "indubitável".

Outro mau resultado para a tese foi publicado em setembro de 2007 pela primeira turma do Supremo Tribunal Federal (STF). A turma seguiu voto do ministro Sepúlveda Pertence declarando o tema de natureza infraconstitucional, o que delega a competência para o julgamento do assunto ao STJ. A rigor o resultado do Supremo pode ter ainda mais impacto na disputa, pois os advogados envolvidos no caso depositavam esperanças em um bom resultado no STJ, contando mais ainda com a queda da tributação no Supremo. Mas nem tudo está perdido: como nenhuma das duas decisões transitou em julgado, e foram proferidas apenas por turmas, não são posições definitivas.

Em 2002 o STJ firmou jurisprudência contrária à incidência do ISS nos pagamentos feitos pelos franqueados aos franqueadores, sob o argumento de que, pela legislação em vigor na época, a Lei Complementar nº 56, de 1987, a atividade não constava na lista de serviços tributados pelo imposto. Para azar dos contribuintes a falha foi logo sanada pelas prefeituras durante a tramitação da Lei Complementar nº 116, aprovada com previsões específicas para as franquias.

No novo precedente do STJ, tratando de uma franquia dos Correios, o relator Luiz Fux afirma que "a partir de então (da Lei Complementar nº 116), ressoa indubitável a incidência da exação sobre os serviços postais e telemáticos realizados pelas agências franqueadas". Como as franquias como um todo, e não somente as postais, também têm previsão de tributação na nova lei, o resultado é de efeito geral. Mas no caso concreto, a franqueada dos Correios que recorreu ao STJ acabou escapando do ISS, pois questionava tributos cobrados entre 1997 e 2002.

Segundo a advogada Melitha Novoa Prado, especialista na área, a disputa deve ser definida no Supremo, pois questiona o próprio conceito de franquia. A alegação é a de que os pagamentos em royalties não seriam serviço, e sim uma espécie de cessão de direitos, algo mais parecido com um aluguel - uma obrigação de "dar", e não de "fazer", pois franqueada cede marca e know-how. O Supremo tem alguma jurisprudência na área, como a que afasta o ISS do aluguel de bens móveis. De acordo com a advogada, a jurisprudência na primeira e segunda instâncias é dividida quanto às franquias e a disputa nem sempre vale a pena, dependendo da alíquota cobrada e do tipo de atividade exercida. Muitas empresas entraram na disputa mantendo provisões para o caso de derrota.
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